"La crédibilité du droit français en matière de lutte contre la corruption aurait été renforcée avec le mécanisme de transaction pénale", selon K. Haeri

Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dit projet de loi Sapin II, imposera aux entreprises de mettre en place un programme complet de compliance en amont ou en aval d'une condamnation pour corruption ou trafic d'influence. Le texte ne retient pas le principe de la transaction pénale. Analyse des forces et des faiblesses du projet à l'aide de Kami Haeri, avocat associé chez August & Debouzy.

Les programmes de compliance deviendraient obligatoires (article 8 du projet de loi). Une liste de sept mesures à mettre est œuvre est dressée par le projet de loi (article 8, II). Ces dispositions auront-elles un impact sur les grandes entreprises qui, souvent, sont déjà dotées de programmes en la matière ?

La plupart des entreprises visées par le projet de loi (voir notre article) ont effectivement déjà mis en place un certain nombre de ces mesures. La liste, en sept points, est calquée sur les lignes directrices publiées au printemps 2015 par le service central de prévention et de lutte contre la corruption (SCPC) (voir lignes directrices). Ces lignes directrices sont, elles-mêmes, inspirées de celles du régulateur britannique qui, en 2011, a publié les guidances du UK bribery act de 2010. Ce texte est une loi extraterritoriale en matière de lutte contre la corruption internationale. Il peut ainsi toucher les filiales françaises de sociétés britanniques. Depuis 2011, ces guidances sont ainsi apparues sur le marché. S’il était déjà presque regrettable que la France ait attendu 5 ans pour publier une liste en mars 2015, ces lignes directrices étaient déjà connues des entreprises.

A l’heure actuelle, les grandes entreprises mettent parfois en œuvre la totalité des éléments de la liste prévue au projet de loi. D’autres n’ont exploré que certains items de celle-ci. En leur sein, par exemple, un responsable éthique ou un compliance officier est nommé, et un dispositif d’alerte est en place. Néanmoins, un régime de sanctions disciplinaires n’est pas toujours défini. De la même manière, une structuration du programme de compliance et une politique profonde de formation font parfois défaut. Désormais, devra être acceptée l’idée que la liste est un tout. La mise en œuvre d’un programme général de compliance est imposée par le projet. Il part de la mise en place d’une charte éthique jusqu’à la sanction des manquements internes identifiés et commande une actualisation régulière de la cartographie des risques réalisée par les entreprises. Retirer un des éléments des sept points évoqués par la liste fait perdre de la cohérence au dispositif implémenté par les entreprises. Le système de prévention devient ainsi plus structuré. L’un des changements coperniciens de cette loi est de formaliser davantage l’obligation de la prévention et de la détection interne des fraudes en matière de corruption et de trafic d’influence.

La dimension préventive de la loi se matérialise-t-elle aussi par la création de la peine complémentaire « de mise en conformité » ? (article 9 et s. du projet de loi)

Exactement ! Elle sera applicable aux infractions particulières de corruption et de trafic d’influence (article 433-1 du code pénal). C’est une peine spéciale. Elle obligerait l’entreprise condamnée pour corruption ou trafic d’influence à se soumettre à un programme de mise en conformité pendant 5 ans (les avant-projets de loi prévoyaient 3 ans) sous le contrôle du nouveau service chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption (voir notre article). Il s’agit ainsi d’un monitoring à la française. Un agent sera désigné par le service pour pouvoir surveiller la mise en place par l’entreprise des mesures de compliance. L’agent pourra se rendre dans l’entreprise pendant la durée du monitoring. Il pourra obtenir, dans certaines conditions, toutes les informations lui permettant de s'assurer de la mise en œuvre des mesures de compliance manquantes faisant l’objet de la peine. Il en rendra compte au parquet chaque année. Si l’entreprise ne s’exécute pas, elle pourra alors être poursuivie pour non-respect de cette peine complémentaire « de mise en conformité ».

Imaginez-vous une solution pour l’entreprise qui voudrait éviter le prononcé de cette peine complémentaire « de mise en conformité » ?

Dans l’hypothèse où elle risque une condamnation, l’entreprise pourra tenter de démontrer qu’elle a, d’ores et déjà, mis en œuvre les mesures de compliance afin d’éviter la peine complémentaire ou de réduire la période de monitoring. Ainsi, l’entreprise poursuivie pourrait entamer ou compléter la mise en place de son programme de compliance tout au long de l’action publique. Une telle démarche est vertueuse. Elle permettra à la personne morale d’arriver à l’audience dans les meilleures conditions en montrant qu’elle est équipée pour que l’incident, pour lequel elle serait condamnée, ne se reproduise plus.

Regrettez-vous l’abandon de la transaction pénale, appelée « convention de compensation d’intérêt public » qui figurait dans les premières moutures du projet de loi ?

Le Conseil d’État a rendu un avis négatif sur ce point (voir notre article). Le gouvernement qui avait la possibilité de la maintenir ne l’a pas fait. Peut-être pour une question de débat politique interne aux régulateurs (parquet, juge et service administratif). Le dispositif laissait une place très importante au parquet puisqu’il pouvait transiger avec l’entreprise. Cette faculté disparaît au profit des sanctions, celle de la sanction financière prononcée à l’issue du jugement et de la peine complémentaire de « mise en conformité ». Il n’y a plus de possibilité d’échapper à un jugement de condamnation en transigeant au préalable. Or, cette solution aurait été efficace. Aucune entreprise ne souhaite traîner pendant des années une procédure. Il y aurait eu un dialogue avec le régulateur et une discussion avec le parquet qui aurait homologué la transaction. Il est dommage que le projet final n’ait pas conservé cette culture du dialogue une fois l’incident de corruption matérialisé.

La transaction aurait également abouti à un monitoring de l’entreprise, comme cela est prévu par la peine complémentaire. La transaction n’aurait été validée qu’à l’issue de cette période. Et cela n’empêchait pas totalement les poursuites puisque seules les personnes morales pouvaient en bénéficier. Le procès aurait donc eu lieu pour les personnes physiques et l'objectif d'exemplarité recherché par le Conseil d'État aurait été atteint.

Nous allons vers un enlisement des procédures alors qu’une solution d’indemnisation plus rapide de l’État était rendue possible. Elle aurait aussi permis d’aller au bout de l’approche préventive que le texte cherche à insuffler.

Dans sa globalité, jugez-vous efficace l’arsenal de sanctions proposé (sanctions pécuniaires et publicité des sanctions prévues aux articles 8 et 9) ?

La série de sanctions directes et indirectes prévue par le projet de loi est très lourde (voir notre article). Elles sont de plusieurs types. Les entreprises risquent une exposition médiatique et vis-à-vis de leurs actionnaires. Elles sont aussi susceptibles de se voir imposer des amendes et un monitoring.

En terme de sanctions, le dispositif de transaction pénale semblait efface. Il aurait pu conduire le législateur à augmenter les peines pénales proposées pour corruption ou trafic d’influence. Prenons l’exemple du délit de corruption, l’entreprise peut être condamnée à 1 000 000 € d’amende (article 433-1 du code pénal). Montant qui peut être porté au double du « produit tiré de l’infraction », une notion difficile à calculer, souvent basée sur les contrats sur lesquels a pesé l’infraction. Avec la transaction pénale, l’amende pouvait aller jusqu’à 30 % du chiffre d’affaires moyen des 3 dernières années. Ce montant semblait manifestement plus important que la peine encourue pour délit de corruption, les contrats incriminés ne représentant jamais 30 % du chiffre d’affaires. La transaction aurait donc permis le versement d'une somme maximale plus importante que celle susceptible d’être prononcée à l’issue du procès, après échec de la première. Afin d’assurer la cohérence de l’ensemble, le législateur aurait sans doute été amené à augmenter le montant de la peine pour délit de corruption, afin d’éviter que le mécanisme de transaction se révèle inefficace (la supériorité du montant payé dans le cadre de la négociation n’incitant plus les entreprises à transiger). Vis-à-vis des régulateurs étrangers, la crédibilité du droit français en matière de lutte contre la corruption aurait été renforcée avec le mécanisme de transaction pénale.