Injonction structurelle : ce qui pourrait changer avec la loi Macron
La procédure d’injonction structurelle du code de commerce (article L. 752-26) est largement modifiée par le projet de loi du ministre de l’Économie (article 39 du projet de loi). Cette nouvelle mouture sera d’application immédiate à compter de la promulgation de la loi.
Principale modification opérée, l'injonction structurelle pourra sanctionner une entreprise ou à un groupe d’entreprises de commerce de détail qui opère dans une zone de chalandise sans qu’un abus de position dominante n’ait été constatée à son encontre par l’Autorité de la concurrence. Cette dernière devra, néanmoins, respecter une procédure alourdie par rapport à celle existante et plus protectrice des intérêts des entreprises avant de pouvoir leur imposer de mettre un terme à des accords ou à des actes leur ayant permis de constituer leur puissance économique ou - surtout - de céder des actifs, tels que des terrains (bâtis ou non).
L’étude d’impact, accompagnant le projet de loi, justifiait la réforme par la nécessité de doter l’Autorité de la concurrence d’un pouvoir d’injonction effectif, car il était très peu utilisé jusqu’alors. Elle fait suite à l’avis du gendarme de la concurrence du 11 janvier 2012 qui pointait cette difficulté (voir notre article). Ainsi qu’à l’allégement de la procédure d’injonction structurelle prononcée dans les zones de chalandise situées outre-mer, par la loi Lurel du 20 novembre 2012 (ayant créé l’article L. 752-27 du code de commerce). La mesure vise surtout les hypermarchés ou les supermarchés, les grandes enseignes de bricolage, d’ameublement, etc., notamment en région parisienne et en Corse.
► Attention, toutefois, c’est l’une des mesures qui a motivé députés (du groupe Les Républicains) et sénateurs (des groupes Les Républicains et UDI-UC) à saisir le Conseil constitutionnel le 15 juillet dernier. Atteinte à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété sont les principaux arguments invoqués pour contrer le dispositif. Notons que si, en octobre 2013, le Conseil constitutionnel a déjà validé l’injonction structurelle, c’est parce qu’il avait été saisi de cette question dans le cadre spécifique de la loi relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie (voir notre article).
| ► Les Sages du Conseil constitutionnel ont invalidé ce dispositif dans leur décision rendue le 5 août. Le mécanisme de l'injonction structurelle ne connaîtra donc pas de modification pour l'instant. |
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Que prévoit - pour l’instant - le texte ?
La procédure d’injonction structurelle qui peut être prononcée par le gendarme de la concurrence se décline en plusieurs phases.
Remarque : le même dispositif s’applique, peu ou prou, - il ne commande pas, notamment, la détention d’une part de marché supérieure à 50 % par l'opérateur - à une injonction structurelle prononcée dans une zone de chalandise outre-mer - collectivités de Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Wallis-et-Futuna, Saint-Pierre-et-Miquelon (du fait de la modification de l’article L.752-27 du code de commerce).
L’Autorité de la concurrence adresse un rapport motivé à une entreprise ou à un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail :
- qui est en position dominante et détient une part de marché supérieure à 50 % ;
- lorsque l'Autorité estime que « cette concentration excessive porte atteinte à une concurrence effective dans une zone de chalandise » ;
- et que cette entreprise ou ce groupe pratique des prix ou des marges élevés en « comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné » (voir l’article 39 du projet de loi).
Remarque : « L’Autorité de la concurrence devra préciser son estimation de la part de marché et d’un niveau des prix ou des marges qui justifie ce constat ». Dans le projet de loi présenté par Emmanuel Macron, le 11 décembre 2014, aucun rapport n’était imposé à l’Autorité de la concurrence, ni aucun détail sur son analyse. Elle aurait pu entamer la procédure en faisant seulement part de ses « préoccupations de concurrence » à l’entreprise mise en cause. Peu protecteur (voir notre interview), le texte a été modifié dans le sens détaillé ci-dessus au gré de la procédure parlementaire.
► L’entreprise a 2 mois pour proposer des engagements.
A l’issue des 2 mois, la procédure se poursuit si :
- l’entreprise ou le groupe d’entreprises conteste le constat établi par l’Autorité de la concurrence ;
- qu’elle ne propose pas d’engagements ;
- ou que l’Autorité juge insuffisants ceux effectivement proposés.
Dans ce cas, le gendarme de la concurrence adresse un rapport notifié à l’entreprise incriminée. Elle a 2 mois pour présenter ses observations sur celui-ci.
Remarque : cette phase contradictoire n’était pas prévue par le projet de loi du ministre de l’Économie (voir notre article).
Après réception des observations de l’entreprise ou du groupe, une décision d’injonction structurelle motivée peut être prise par l’Autorité de la concurrence.
L’Autorité peut alors enjoindre à l’opérateur de :
- modifier, compléter ou de résilier, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les prix ou les marges élevés constatés (dans un délai qui ne peut excéder 6 mois),
- et de procéder à la cession d’actifs, y compris de terrains, bâtis ou non, si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective (dans un délai d’au moins 6 mois) ;
► Si l’entreprise ne s’exécute pas, une sanction peut être prononcée à son encontre (dans les conditions de l’article L. 464-2 du code de commerce).
Un recours en annulation ou en réformation peut être introduit par l’opérateur sanctionné devant la cour d’appel de Paris (article L. 464-8 du code de commerce).
► L’effet suspensif du recours n’est accordé que pour la partie de la décision enjoignant à l’entreprise de procéder à une cession d’actifs.