Droit des contrats : "Ce n'est pas une réforme à droit constant", précise Bruno Dondero

Depuis fin février et jusqu’au 30 avril, le ministère de la justice propose de recueillir vos commentaires sur son projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Sa copie, dévoilée le 25 février dernier (voir notre  article), n’est pas nouvelle puisqu’elle ne diffère pas de celle dévoilée par les Échos fin 2013.

Quels sont, cependant, les éléments qui pourraient se révéler discutables ? Le point avec Bruno Dondero.

S’agit-il d’une réforme à droit constant ?

Ce n’est pas du tout une réforme à droit constant. Il y a effectivement des consécrations de l’acquis jurisprudentiel - telle la question de la rupture des pourparlers - qui seront introduites dans le code civil. Certaines solutions jurisprudentielles sont renforcées et généralisées, comme l’atteste la prise en compte accrue des situations de conflits d’intérêts en cas de représentation pour la conclusion d’un contrat (article 1160). Au-delà, de véritables « créations » sont présentes dans l’avant-projet d’ordonnance, comme la prise en compte du changement de circonstances rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse (article 1196).

Enfin, d’autres solutions remettent en cause la jurisprudence établie. C’est le cas en matière de promesse unilatérale particulièrement : à l’heure actuelle, le juge considère que le promettant peut rétracter sa promesse, ce qui disparaît de l’avant-projet. Le texte prévoit que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis » (article 1124). Cela ne fait ainsi que « tordre le cou » à une solution jurisprudentielle non satisfaisante.

Quels sont les points à retenir de cette réforme pour les entreprises ?

La reconnaissance des principes généraux tels que le consensualisme ou la liberté contractuelle est une bonne chose. Il est intéressant que ces principes soient écrits dans le code civil et pas seulement issus de la jurisprudence et de la doctrine. Au contraire, certaines dispositions peuvent être dangereuses pour les entreprises comme la « violence économique » (article 1142). Le devoir d’information mis en place par le projet (article 1129) pourrait aussi avoir une incidence. Le texte précise que le manquement à ce devoir d’information peut engager la responsabilité contractuelle et provoquer un vice du consentement entraînant la nullité du contrat. L’application trop rigoureuse de cette disposition pourrait faire beaucoup de mal aux professionnels. Il faudra attendre de voir jusqu’où le juge acceptera de déséquilibrer le contrat au profit du consommateur. Tout dépend donc de l’interprétation que fera le juge de ces dispositions.

Quelles pourraient être les incidences de l’apparition de la notion de « violence économique » ?

Le texte peut avoir une interprétation large. L’abus de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pourrait être retenu dans de nombreuses situations, comme en matière de grande distribution. Une entreprise en attente d’être payée, susceptible de mettre « la clé sous la porte » - comme il en existe beaucoup - pourrait ainsi être jugée en état de nécessité, et les conventions conclues par elle, remises en cause.

Cette disposition nouvelle pourrait aussi amener le juge à remettre en cause certaines transactions signées par les assureurs avec des assurés n’ayant plus de source de revenu au moment de la signature de la transaction. Prenons l’exemple d’une victime d’accident en incapacité de travailler, qui se trouve dépourvue d’autres sources de revenus et qui signe avec son assureur une transaction. Le juge pourra l’estimer en situation de faiblesse et remettre en cause la transaction conclue. La crainte que l’on peut éprouver est que ce dispositif incite à une contestation systématique des transactions, une fois celles-ci signées et exécutées.

Le texte pourrait être nuancé ou nécessitera que l’on soit rassuré par la jurisprudence. Le concept a néanmoins été reconnu par la Cour de cassation et n’a jamais, jusqu’alors, bouleversé la lettre des contrats.

Quel est votre point de vue sur l’entrée des clauses abusives dans le code civil ?

Je ne suis pas certain de la pertinence de la mesure (article 1169). Le code de la consommation assure déjà une protection des consommateurs. Et ce nouvel ajout peut être terrible. Le texte précise que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Puis il ajoute que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ». Pourtant, si une clause du contrat déséquilibre les droits et obligations des cocontractants, le juge pourra la supprimer. Le contrat demeurera donc, mais épuré de la clause litigieuse qui en aura été écartée. Or, le cocontractant qui a accepté une telle clause a peut-être obtenu des avantages en contrepartie de cette stipulation.

Avec cette disposition se pose la question de l’étendue du pouvoir du juge de redessiner le contrat : si dans un contrat conclu entre A et B, le juge supprime une clause avantageant A pour rééquilibrer le contrat, doit-il s’arrêter là, ou ne doit-il pas supprimer une ou plusieurs clauses avantageant B pour essayer de conserver l’économie du contrat voulue par les parties ?

Et sur la théorie de l’imprévision ?

Cette disposition est aussi potentiellement inquiétante. Si le juge n’est pas modéré dans l’application de ce dispositif, on peut imaginer que seuls les contrats instantanés tiendront. Pour ceux conclus sur la durée, un changement dans les paramètres liés à l’exécution du contrat, tel le cours d’une matière première par exemple, pourra être estimé imprévisible et aboutir à une renégociation ou à un rééquilibrage par le juge.

Notons cependant que mettre le juge « à toutes les sauces » en le faisant fréquemment intervenir dans l’exécution du contrat peut, en réalité, nuire à la partie faible qui n’a pas le budget de la partie forte en termes d’honoraires d’avocats et peut se retrouver en faillite du fait de la durée du contentieux.

La suppression de la cause vous inquiète-t-elle ?

C’est une question qui est essentiellement théorique. Aujourd’hui, la cause est surtout utile dans deux cas. Cela permet de vérifier qu’il y a bien une contrepartie au contrat et de s’assurer de la licéité du mobile de l’une des parties.

L’article 1167 de l’avant-projet règle la question de la contrepartie : « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ». Et l’article 1161 permet de contrôler une cause illicite : « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par son contenu, ni par son but ». Le terme « cause » n’est donc pas utilisé par l’avant-projet mais les applications de la cause ont été conservées.

Êtes-vous globalement favorable à cette réforme ?

Cela fait des années que le sujet est évoqué. Je pense qu’il est maintenant temps que le législateur reprenne la plume, d’autant que l’avant-projet est un texte qui, pour la plupart de ses dispositions est relativement équilibré, bien écrit et qui conserve le style clair et élégant du code civil de 1804.