Réforme du droit des contrats : "Les rédacteurs de contrats peuvent anticiper l'éventuel interventionnisme judiciaire", pour JB Seube

Depuis la présentation de l'avant-projet - ouvrant la consultation publique de la Chancellerie sur cette réforme au printemps dernier (voir notre article) - rien... Le projet final, transmis au Conseil d'État pour consultation, n'a pas été révélé. Pourtant la réforme n'est plus très loin : l'ordonnance portant modification de la partie du Code civil sur le droit des contrats, le régime général et la preuve des obligations doit être publiée avant le 17 février 2016.

Comment se préparer à la réforme ? Jean-Bapstiste Seube, professeur agrégé des Facultés de droit, Doyen honoraire de la Faculté de droit et d'économie de La Réunion, nous donne quelques conseils pratiques pour revoir sa technique de formation des contrats à l'aune des réflexions en cours. Il nous dévoile également sa réflexion globale sur l'avant-projet et sur les précautions à prendre concernant l'entrée en vigueur du texte.

La place du juge ne gagne-t-elle pas du terrain avec ce projet de réforme ?

La réforme contient beaucoup de notions standards qui devront être précisées par le juge, comme par exemple l’article sur le devoir général d’information (article 1129 de l’avant-projet) dont chacun des mots est une invitation à l’interprétation du juge. De la même manière, l'appréciation de la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les parties (article 1169) sera nécessairement judiciaire. En l'état, il semble bien difficile de caractériser de manière certaine un tel déséquilibre. C’est donc le juge qui, au cas par cas, dira si une clause crée un tel déséquilibre. Pour autant, il existait déjà des notions standards dans le Code civil. Portalis écrivait déjà dans son discours préliminaire au Code civil que « l'office de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit » et que « c'est au magistrat, pénétré de l'esprit général des lois, à en diriger l'application ». La réforme apporte davantage de notions standards et ouvre donc, un peu plus, le droit des contrats français.

Est-ce porteur d’insécurité juridique ?

Tout dépend de la sensibilité des commentateurs. Pour certains, des articles du projet sont une boîte à faire exploser la sécurité juridique. D’autres, estiment que les notions standards ont toujours existé et que la Cour de cassation n’a pas eu, jusqu’ici, d’interprétation totalement incongrue. Ce qui est vrai, en revanche, c’est que cela prendra du temps avant que ces notions soient précisées par le juge. Il peut se dérouler 10 ou 15 ans avant qu’une jurisprudence se construise, se fige, ce qui est plutôt stimulant pour les praticiens. Les rédacteurs de contrats ne doivent pas nécessairement en avoir peur, car ils peuvent anticiper l'éventuel interventionnisme judiciaire. Un bon exemple repose dans l’article sur la fixation unilatérale du prix dans les contrats cadres ou les contrats à exécution successive (article 1163 de l’avant-projet). Cet article précise qu’en « cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à voir réviser le prix en considération notamment des usages, des prix du marché ou des attentes légitimes des parties ». Les rédacteurs de contrats peuvent donc avoir intérêt à exprimer leurs attentes, afin de lier le juge.

Sur l’entrée en vigueur du texte que peut-on dire ?

On ne sait rien, pour l’instant, des dispositions transitoires. Il est probable que la réforme ne s’applique pas dès la publication de l’ordonnance, mais qu’il y ait un délai laissé aux opérateurs économiques pour s’y préparer. Se posera, tout de même, la question de savoir si le nouveau texte sera applicable aux contrats en cours qui continueront d'être exécutés postérieurement à l'entrée en vigueur du texte. Il faudra sans doute distinguer en fonction des dispositions de la loi. Celles concernant la formation du contrat ne s’appliqueront qu’aux contrats conclus postérieurement à l'entrée en vigueur du texte. On peut être plus réservé sur celles concernant l’exécution du contrat, comme celles relatives à son inexécution par exemple. Un cocontractant mécontent pourra-t-il, par exemple, demander une réduction du prix en application du nouvel article 1217 ? Ce point est plus délicat à trancher.

Nous ne connaissons pas, aujourd’hui, les dispositions de la réforme qui seront impératives ou supplétives. Les juristes peuvent-ils déjà s’y préparer ?

Dans le projet, il est effectivement rarement précisé si le texte est de nature impérative ou supplétive. Prenons l’exemple de l’article sur les remèdes (article 1217 de l’avant-projet) qui égrène les cinq réponses à l’inexécution du contrat. Les cocontractants pourront-ils, par le contrat, renoncer à l’un de ces remèdes ? Personnellement, j’y serais favorable mais le texte ne le précise pas. Le contentieux nous apportera la réponse. Cependant, nous ne partons pas de zéro. Il existe déjà des solutions dans le droit positif. Nous bénéficions, par exemple, des jurisprudences sur le renoncement, par les parties aux contrats, à la résolution de celui-ci (article 1184 du c.civ). Néanmoins, il faut rester conscient que si les parties stipulent une renonciation à un remède, la validité de cette renonciation sera sans doute discutée.

Si on s’intéresse à la formation du contrat, et notamment à la caducité de l’offre (article 1118 de l’avant-projet), faut-il préciser le délai raisonnable à l’issu duquel elle sera caduque ?

Oui. L’ordonnance prévoit que l’offre est caduque par l’écoulement du délai stipulé ou, s’il n’a pas été fixé, par l’écoulement d’un délai raisonnable. La jurisprudence interprète ce délai raisonnable en fonction de la situation du destinataire de l’offre. Quand on émet une offre, il faut donc impérativement fixer son délai de validité. Ne pas le faire, c’est s’exposer à une incertitude et à ce que l’offre soit encore valable alors qu’on la pensait expirée.

La réforme aura-t-elle des conséquences sur les promesses unilatérales de contrats à durée indéterminée (article 1124 de l’avant-projet) ?

Le projet change beaucoup le régime de la promesse unilatérale à travers la remise en cause de la jurisprudence Consorts Cruz. Les promesses sont plus sécurisées : si le promettant retire sa promesse, pendant le délai de l’option, cela n’empêchera pas le bénéficiaire de lever l’option et de conclure le contrat. Au-delà de cet aspect largement commenté, l’alinéa 1 de l’article 1124 précise les éléments de définition de la promesse. Deux points méritent, selon moi, une attention particulière.

Le premier est la durée de la promesse. Même si le texte commande « un certain délai »,  une promesse à durée indéterminée ne serait pas nulle. Néanmoins, il faudra préciser contractuellement la façon selon laquelle le promettant pourra sortir de la promesse. La jurisprudence est ambiguë sur ce point. Certains arrêts édictent que le promettant peut, à tout moment, résilier la promesse à durée indéterminée. D’autres arrêts estiment que le promettant doit mettre en demeure le bénéficiaire de lever l’option dans un certain délai. De mon point de vue, il est donc encore possible de rédiger des promesses unilatérales à durée indéterminée pourvu que soient contractuellement précisées les modalités de « sortie » du promettant.

Le second est la détermination (et non la déterminabilité) des éléments essentiels du contrat à intervenir. En pratique, beaucoup de promesses portent sur un contrat dont les éléments sont seulement déterminables. Par exemple, la mention selon laquelle vous promettez de vendre un fonds de commerce à un prix déterminé en fonction de la valeur du stock, n’est pas déterminée mais déterminable. Si on interprète le texte mot à mot, il y a un danger réel pour les praticiens. Désormais, la chose et le prix du contrat à intervenir devront être déterminés.

Quelle est la conséquence de l’action déclaratoire prévue à l’article sur le pacte de préférence (article 1125 de l'avant-projet) ?

La volonté ici est de donner un peu de visibilité au tiers qui souhaiterait acquérir le bien qu'il se douterait faire l'objet d'une préférence. Ainsi, si l’acheteur à un doute, il peut adresser une lettre à celui qu’il croit être bénéficiaire d’un pacte de préférence. Sans réponse de sa part, le bénéficiaire ne pourra plus demander l’annulation du contrat, que le tiers s’apprête à conclure, ni à être substitué dans les droits du tiers. Seuls des dommages et intérêts pourront être réclamés. L'objectif est donc louable. Le but sera-t-il atteint ? On peut en douter car le texte précise que le bénéficiaire n’a pas à répondre si le pacte contient une clause de confidentialité. En pratique, il faut donc insérer des clauses de confidentialité dans tous les pactes de préférence afin de renforcer la position du bénéficiaire et de lui permettre de ne pas avoir à répondre à une éventuelle interrogation que lui adresserait un tiers acquéreur.

Le principe de liberté contractuelle sera introduit dans le Code civil. Cela aura-t-il des conséquences en pratique ?

Affirmer des principes directeurs et les graver au frontispice du Code est une nouvelle façon de légiférer. La liberté contractuelle est consacrée dans sa triple dimension (article 1102 de l’avant-projet) : les parties sont libres de contracter, de choisir leur contractant et de décider du contenu et de la forme du contrat. Il existe, cependant, des limites à cette liberté : l’ordre public et les droits et libertés fondamentaux. Ce second aspect, qui remplace les bonnes mœurs, dénote un trait marquant du contentieux contractuel. Aujourd’hui, de plus en plus de contentieux portent sur les droits fondamentaux d’un contractant : sa vie privée, sa vie familiale, ses convictions religieuses, son droit de propriété, etc. Dès lors, énormément de contentieux peuvent être relus à l’aune des droits et libertés fondamentaux, tel celui de la fin du bail commercial, par exemple. Le projet de réforme offre un cadre général pour agencer liberté contractuelle et droits fondamentaux : le contrat ne peut pas porter atteinte à ces droits et libertés fondamentaux sauf si l’atteinte est justifiée par des intérêts légitimes et proportionnée au but recherché. Le critère de proportionnalité va être développé par la Cour de cassation qui n’est pas encore habituée à ce type d’interprétation très factuelle. Ainsi, certains auteurs estiment que le contrôle de proportionnalité va profondément modifier la motivation des arrêts de la Cour de cassation.

^{Ces propos ont été recueillis suite à une formation proposée par Elegia le 17 novembre dernier.}