« Le projet de loi Macron promeut la concurrence mais affaiblit le droit »
Élément le plus critiqué du volet « concurrence » du projet de loi croissance, activité et égalité des chances économique, la réforme de l’injonction structurelle ! Pourrait ainsi être accordé à l’Autorité de la concurrence le pouvoir de prendre une injonction à l’encontre d’un opérateur, en position dominante dans une zone de chalandise, sans que l’Autorité n’ait à justifier ses préoccupations de concurrence.
La possibilité de contester la décision d’injonction devant la Cour d’appel de Paris (voir notre article) a été introduite par les députés en première lecture. Sous cette condition, la réforme continue-t-elle de soulever des difficultés ?
Le recours devant la Cour d’appel de Paris contre la décision de l’Autorité de la concurrence permettra d’unifier le contentieux car de nombreuses décisions prises par cette institution sont déjà du ressort de la Cour d’appel de Paris.
Néanmoins, le texte du projet de loi ne prévoit toujours pas que l’Autorité de la concurrence établisse, par une décision motivée et susceptible de recours, la légitimité de ses préoccupations de concurrence. Certes la décision d’injonction de l’Autorité pourra faire l’objet d’un recours mais celui-ci portera sur la proportionnalité entre l’injonction et la préoccupation de concurrence et non sur la légitimité de cette préoccupation. Or, de nombreuses raisons peuvent venir à l’appui de prix élevés dans une zone de chalandise bien que la concurrence joue entre les opérateurs. Au lancement de la procédure, alors qu’elle demande aux entreprises incriminées de prendre des engagements, l’Autorité n’est donc pas tenue de leur indiquer, dans une décision susceptible de recours, pourquoi elle estime que les prix élevés, observés dans une zone de chalandise dans laquelle le distributeur a une position dominante, sont dus à une faiblesse de la concurrence plutôt qu’à d’autres caractéristiques telles que le coût de l’immobilier, la rapidité du turnover des produits, les contraintes d’ouverture etc.
Le délai ouvert aux entreprises pour répondre aux préoccupations de concurrence a été rallongé d’un mois au cours des débats à l’Assemblée nationale. Est-ce suffisant ?
Le problème devrait être abordé sous un autre angle. Celui du coût subi par l’entreprise à laquelle la cession d’actif aurait été imposée à tort dans le cas où la Cour d’appel de Paris viendrait finalement déjuger l’Autorité de la concurrence en annulant sa décision d’injonction. Une injonction peut imposer à un opérateur de vendre, dans un délai bref, un ou des magasins à l’un de ses concurrents. Si la Cour d’appel de Paris annule cette injonction en raison de son caractère disproportionné par rapport aux préoccupations initiales de l’Autorité, que va-t-il alors se passer ? La vente a eu lieu. Aucun mécanisme n’est prévu dans la loi afin que l’acheteur soit obligé de restituer les magasins achetés. Ainsi, la situation de l’entreprise qui a fait l’objet d’une injonction n’a aucune chance d’être restaurée en dépit du fait que la décision d’injonction aura bel et bien été annulée. Assurer le caractère suspensif de l’injonction aurait été utile. Le dispositif prévu pour l’heure est illogique et peut conduire à des dommages irréparables pour l’entreprise à laquelle une injonction a été infligée à tort.
Au-delà de ce mécanisme, la mise en place d’une procédure de transaction, telle que prévue par le projet de loi, est-elle une nécessité ?
A l’heure actuelle, les entreprises qui s’engagent dans une procédure de transaction ne savent pas « à quelle sauce elles vont être mangées ». Le rapporteur général devant l’Autorité de la concurrence ne leur indique pas le montant de la sanction éventuellement encourue. Ainsi, cet instrument est peu utilisé. Les entreprises ne souhaitent pas entamer une procédure sans en connaître les possibles aboutissements. La réforme devrait améliorer cette procédure qui est de nature à accélérer le traitement des affaires lorsque les entreprises sont prêtes à avouer qu’elles ont mis en place une pratique illégale.
Pensez-vous que le projet de loi Macron s’attaque aux véritables défauts de concurrence ?
Les dispositions du texte sur les professions réglementées sont davantage justifiées que celles sur la grande distribution ou les centrales d’achats. Concernant les professions réglementées, il existe de vrais blocages au jeu de la concurrence. En dehors du mécanisme de l’injonction structurelle, les autres dispositions en matière de distribution sont neutres ou auront un impact marginal. Elles ne seront pas contre-productives cependant.
De manière générale, que peut-on retirer du volet « concurrence » du projet de loi ?
Trois éléments importants sont à noter. D’abord, il y a un renforcement considérable des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence dans le secteur de la distribution et vis-à-vis des professions réglementées. Or, ce pouvoir de régulation n’est pas cohérent avec la mise en œuvre du droit de la concurrence qui, au contraire, poursuit un objectif de dérégulation.
Le second élément est le renforcement du rôle de l’Autorité pour des affaires à enjeu local. En matière de contrôle des concentrations dans le secteur de la distribution, l’Autorité de la concurrence avait déjà un rôle au niveau local dans les zones de chalandise. La réforme de l’injonction structurelle donne à l’Autorité un contrôle renforcé sur le comportement des distributeurs dans les zones de chalandise en métropole. L’Autorité se voit également confier un rôle « local » par la rédaction d’études touchant aux professions réglementées, menées zones par zones et servant à valider l’entrée de nouveaux acteurs de marché. Or, l’Autorité de la concurrence est un organisme national. La DGCCRF, au contraire, bénéficie d’entités locales. Il aurait été davantage justifié de confier la régulation des professions réglementées à la DGCCRF, de même que la surveillance des prix dans les zones commerciales. D’autant plus que ces nouveaux rôles peuvent nuire à la lisibilité de l’Autorité et in fine à sa crédibilité. L’institution aura des fonctions disparates, certaines seront ex-ante, d’autres ex-post, certaines poursuivront un objectif de dérégulation, d’autres serviront à encadrer des professions. On s’y perd !
Enfin, le projet de loi créé un affaiblissement du droit. Cette tendance est manifeste dans le cadre du mécanisme de l’injonction structurelle. Le texte renforce également les procédures de clémence ou de transaction, qui sont des procédures de non-contestation des griefs. Au nom de l’efficacité, sont ainsi développés des mécanismes de traitement rapide des affaires fondés sur des arrangements entre l’Autorité de la concurrence et les parties. Mais cette évolution se fait au détriment de la production de décisions motivées de l’Autorité pouvant faire l’objet de recours et du développement d’une jurisprudence claire. C’est une dérive qui n’est cependant pas propre à la France, mais qui peut être aussi observée au niveau de l’Union européenne. La prévisibilité juridique, qui doit être attachée aux décisions motivées et susceptibles de recours, s’amenuise.
Ces trois éléments sont préoccupants. Les objectifs poursuivis, celui d’ouvrir les professions juridiques ou de surveiller des concentrations abusives dans le secteur du commerce, ne sont pas déraisonnables. Ils vont dans le sens d’une meilleure économie de marché. Cependant, la façon dont ces objectifs sont mis en œuvre est plus critiquable.