Le droit s’intéresse de plus en plus à l’économie digitale. En veut pour preuve la décision rendue par le Conseil constitutionnel cette semaine dans l’affaire Uber Pop par laquelle la disposition de la loi Thévenoud, à l’encontre de l’application pour smartphone (article L. 3124-13 du code des transports), a été déclarée conforme à la Constitution.
Autre exemple, le juge judiciaire se confronte au digital dans le cadre de recours intentés par des entreprises contre d’autres lorsqu’elles s’estiment victimes de pratiques restrictives de concurrence ou de concurrence déloyale. Se posent, alors, des questions de preuves, de loi applicable et même de compétence. C’est cet exemple, et ces problématiques, qui ont été abordés lors de la deuxième édition des Entretiens de la concurrence qui se sont déroulés le 17 septembre dernier au Tribunal de commerce de Paris.
« Internet, c’est l’effacement des frontières physiques », rappelle Muriel Chagny, directeur du master contrats, concurrence de l’Université Paris-Saclay. Mener une action contre un concurrent du web devant un juge français en application du droit hexagonal, répond à un certain nombre de règles détaillées dans les règlements européens Bruxelles I bis et Rome II. Une telle action peut notamment permettre de faire jouer la rupture brutale des relations commerciales, « qui n’a pas son pareil dans aucun des États membres de l’UE » et au-delà, nous rappelle Irène Luc, conseiller à la cour d’appel de Paris.
Face à des pratiques de concurrence déloyale en ligne, un juge français pourra se déclarer compétent dès lors que le fait dommageable aura eu lieu sur son territoire (en application de l’article 7, 2) du règlement Bruxelles I bis). A cette règle, la Cour de cassation y a ajouté « un critère d’accessibilité du site en France », précise Irène Luc. Et sous « l’influence de sa chambre commerciale », la Cour de cassation demande que soit réuni un faisceau d’indices permettant de démontrer que l’activité du site est « focalisée » vers le public français, poursuit-elle.
Concernant la loi applicable, le règlement Rome II laisse le choix aux parties de la déterminer (article 14), et, à défaut, précise des règles de conflit de lois (article 4). Irène Luc rappelle néanmoins que le règlement prévoit des règles spécifiques en matière de concurrence déloyale et des actes restreignant la libre concurrence (article 6). Dès lors, les clauses de choix de loi, notamment lorsqu’un acte de concurrence déloyale affecte exclusivement l’intérêt d’un concurrent déterminé, ne sont pas valides. Sans que le dispositif ne soit très clair et que la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE ne l'ait précisé, estime Irène Luc.
En tout état de cause, « le choix du juge et de la loi est un outil stratégique des entreprises », qui cherchent parfois à « écarter la loi française », analyse Irène Luc. Mais attention, si le for est la France, le juge pourra appliquer la loi française en tant que loi de police (article 16 du règlement Rome II et 9 du règlement Rome I). La Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur l’applicabilité des règles françaises en matière de pratiques restrictives de concurrence en qualité de loi de police. Mais l’arrêt Expedia, rendu par le Tribunal de commerce le 7 mai dernier, pourrait l’y conduire. Dans cette affaire, le juge a écarté la loi anglaise choisie par les parties pour lui préférer le droit français et constater un déséquilibre significatif. « Nous commençons à avoir une jurisprudence » sur ce sujet, en déduit donc Irène Luc. En tout état de cause, les pratiques anticoncurrentielles énoncées aux articles L 420-1 et L 420-2 du code de commerce ont le caractère de loi de police. Et toute action en nullité intentée par le ministre de l’Économie, en application de l’article L. 442-6 du code de commerce, l’est également. Une seule solution pour les entreprises souhaitant, à tout prix, échapper à ces dispositions du droit français : s’assurer d’une clause d’élection de for étranger, qui soit toutefois valide (article 25 du règlement Bruxelles I bis).
Lorsqu’une entreprise est victime d’une pratique restrictive de concurrence ou de concurrence déloyale, miser sur le juge judiciaire peut s’avérer plus intéressant que de faire appel à l’Autorité de la concurrence. C’est en tout cas ce que soutient Muriel Chagny. Elle illustre sa théorie en reprenant, une nouvelle fois, l’affaire Expedia, dans laquelle le Tribunal de commerce de Paris a prononcé la nullité pure et simple de clauses de parité tarifaire, jugées contraires à la règle des déséquilibres significatifs, tandis que l’Autorité de la concurrence a validé ces clauses pratiquées par des sites de réservation en ligne sous engagements (voir notre article). Conseil de l’universitaire : les entreprises « ne doivent [donc] pas négliger (…) ce « petit droit de la concurrence », expression employée par d’autres dont elle « se moque » au passage. Sans oublier que le juge de la concurrence a le monopole du prononcé des sanctions civiles.
Mais lorsqu’à l’inverse une entreprise souhaite intenter un recours contre une seconde et, qu’à défaut de preuves suffisantes, elle demande au juge de prononcer une mesure d’instruction sur la base de l’article 145 du code de procédure civile, le juge peut-il être rassurant ? Ou faut-il craindre une procédure comparable à de la discovery ? Une telle mesure permet, en effet, la saisine de documents dématérialisés par un huissier de justice sur ordonnance du juge sans que le requis - l’entreprise suspectée de concurrence déloyale - n’ait été prévenu au préalable. Il y a donc un effet de surprise pour l’entreprise saisie. E-mails, fichiers clients, accès aux ordinateurs fixes et portables du dirigeant et des salariés de l’entreprise sont éventuellement possibles, ainsi que parfois l'accès aux smartphones mais aussi au cloud.
Pour François Dugrenot, président de chambre au Tribunal de commerce de Paris, « la procédure est très largement contradictoire ». Le juge agit sur la base de mots clés proposés par le requérant. Mais il n’en retiendra que quelques-uns. « Demandez une liste très nombreuses de mots clés » et la recherche de documents sur « 3 ou 5 ans », ne sert donc à rien, avance-t-il. Une fois les documents recueillis, ils sont placés sous scellés. Puis, la levée des caisses permet au requis de formuler une liste de pièces qu’il refuse de communiquer au requérant. Cette étape ne se fait pas sans sa présence et/ou celle de son avocat. Les pièces sont décrites par le juge mais ne sont pas communiquées au requérant. Enfin, le requis peut demander la rétractation de l’ordonnance du juge en référé. Si sa demande est accueillie, les documents saisis lui sont rendus sans n’avoir jamais été communiqués au requérant. « La discovery n’a pas le droit de cité en France », conclut ainsi Muriel Chagny.