Encore des critiques sur la réforme du droit des contrats

« C’est une réforme qui a été jugée nécessaire, utile, mais elle est perfectible ». En quelques mots, Maurice Bensadoun, membre de la direction juridique de Veolia Eau, résume sa position sur le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, qui est aussi celle de l’AFJE¹, lors d’un atelier organisé par l’association et le cabinet Pinsent Masons le 8 juillet dernier.

Plus de 300 contributions ont été reçues par la Chancellerie en retour à sa consultation publique réalisée entre les mois de mars et d’avril 2015 sur le texte du projet d’ordonnance. Dont celle de l’AFJE qui a notamment demandé précisions et promesses. Retour sur les plus marquantes présentées lors de l’atelier.

Élément fort, la réintroduction - dans le chapitre préliminaire - de la mention selon laquelle une règle spéciale s’applique en priorité par rapport au droit commun. Dans le projet d’ordonnance, l’articulation entre droit général et spécial n’est, en effet, pas précisée. Ce manquement pourrait poser problème, particulièrement face à l’émergence d’un droit commun sur les clauses abusives intégrées dans le texte en devenir (voir notre article).

Aujourd’hui, l’article 1107 du code civil indique que : « Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre [titre III, du livre III sur lequel porte le projet de réforme, ndrl]. Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d’eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce ».

« La modification est probablement sans impact sur les solutions jurisprudentielles », analyse néanmoins Christophe Clerc, avocat associé spécialisé en Corporate M&A chez Pinsent Masons.

Autre point sujet à critiques, celui de la généralisation du devoir d’information (art. 1129 du projet). Le régime « doit être supplétif », pour Maurice Bensadoun. « Celui-ci ne devrait pas devenir le droit commun nouveau et ne devrait pas exister dans les transactions entre professionnels de même spécialité », explicite la note de l’AFJE. En clair, s’il peut s’expliquer dans les relations B to C, il ne paraît pas adapté à celles B to B, particulièrement dans le cadre de contrats internationaux selon l’association.

► L’article introduit dans le code civil par le projet de réforme - en tant que vice du consentement et non dans la partie sur la formation du contrat - est de portée très générale. Le devoir d’information s’appliquerait au co-contractant qui « connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre ». Dans pareil cas, il devrait la porter à la connaissance de celui qui « légitimement ignore cette information ou lui fait confiance ».

Christophe Clerc s’interroge sur la rédaction du texte proposée par la Chancellerie. De nombreux éléments resteront à définir telles que la légitimité de l’ignorance du « non renseigné » ou sa confiance - peut être aveugle - envers l’érudit. La connaissance estimée du co-contractant négligeant apparaît aussi comme extensive à l’avocat. Et il faudra expliciter le caractère déterminant de l’information. Est-elle déterminante de manière objective ou subjective en fonction de chaque cas d’espèce ? Sur ce point encore, l’avocat émet des difficultés quant à la praticabilité du texte.

Dernier point principal de crispation, la révision pour imprévision que pourrait opérer le juge (art. 1196 du projet). Encore une fois, si le dispositif est « supplétif nous pourrons vivre avec », estime Maurice Bensadoun. Sur cet article, l’AFJE souhaite que la règle ne soit pas d’ordre public et que le projet d’ordonnance le précise. Mais l’éclairage est-il nécessaire ?

L’article « n’est pas d’ordre public, c’est assez clair », analyse Peter Rosher, avocat associé au cabinet Pinsent Masons, spécialiste du contentieux et de l’arbitrage. Il n’a vocation à s’appliquer que si le contrat ne prévoit pas autrement. Or, dans les contrats internationaux les hardship clauses sont fréquentes et neutraliseront le dispositif selon l’avocat.

► Que prévoit le projet ? En cas de changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, qui rend son exécution excessivement onéreuse, le juge pourra l’adapter sur demande de l’une des parties. Dans un second temps, si les négociations entre les co-contractants échouent, il pourra y mettre un terme.

Peter Rosher minimise alors la portée du dispositif. Pour l’avocat, il s’agit surtout « de forcer les parties à négocier ». « Les pouvoirs du juge sont limités », poursuit-il. Opinion que ne partage pas Maurice Bensadoun. « C’est une boîte de pandore », prévient-il. Il aurait été plus efficace de prévoir une possible révision du prix par le juge, estime-t-il.

Quelques soit les éléments retenus ou non pas la Chancellerie, l’AFJE a demandé à ce que l’application du texte soit repoussée au 1^er janvier 2017. Recommandation qui pourrait être suivie. Hier, la Chancellerie nous précisait que le texte devra en effet « comprendre un dispositif d'entrée en vigueur différée afin de permettre aux praticiens d'adapter leurs contrats, trames, etc. Le 1^er janvier 2017 semble un minimum compte tenu du calendrier indiqué (voir ci-dessous) ».

Calendrier d’adoption du texte :

► Aux alentours du 15 septembre : transmission de l’ordonnance au Conseil d’État pour avis ;

► 15 février 2016 au plus tard : publication de l'ordonnance ;

► Puis, dépôt du projet de loi de ratification dans les 6 mois.

^{1. Maurice Bensadoun a animé la commission ad hoc de l'AFJE  (Association française des juristes d'entreprise) en charge de la rédaction de la contribution de l’association dans le cadre de la consultation publique ouverte par la Chancellerie sur le projet d’ordonnance.}